دانلود پایان نامه

می تواند موجبات فسخ عقد رهن را فراهم نماید و از سوی دیگر ماده مؤخر التصویب قانون ثبت مورخ سال 1320 اساس این حق را متزلزل می کرد زیرا مبنای این ماده بر این پایه بود که هیچ راهی جز استیفای حق از عین مرهون برای طلبکار باقی نمی ماند. نتیجتاً تبصره 6 ماده 44 قانون ثبت اصلاحی سال 1351 همه معزلات را از میان برداشت و اینگونه مقرر نمود : «در مورد معاملات رهنی، بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید. در صورت اعراض، مورد رهن آزاد و عملیات اجرائی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود.» علی ایحال در حقوق ما جایز بودن از سوی مرتهن و لازم بودن از سوی راهن مشخصه عقد رهن شناخته شده و در شمار اوصاف این عقد قرار گرفته است. «موجب این امر آن است که رهن وثیقه طلب مرتهن می باشد و چنانچه او راضی شود که طلبش بدون وثیقه باشد نمی توان او را ملزم به داشتن وثیقه نمود زیرا او منتفع از رهن است ولی راهن مدیون که رهن را برای وثیقه بدهی خود به مرتهن می دهد نمی تواند مادام که آن را ادا نکرده است به ضرر مرتهن رهن را مسترد دارد.»

در این خصوص دو نظریه در کتب فقهی بیان شده است :
دیدگاه شهید ثانی : عقد رهن نسبت به راهن لازم است تا با پرداخت دین از عهده حق برآید اگرچه توسط شخص دیگری باشد و نیز اگر کسی ضامن راهن شود و مرتهن نیز قبول کند یا اینکه راهن، مرتهن را به شخص دیگری حواله دهد، یا اینکه مرتهن راهن را از دین بری الذمه نماید همین حکم جاری است.
دیدگاه محمد عبده بروجردی : عقد رهن از طرف راهن لازم است و از طرف مرتهن جایز است. بنابراین مرتهن می تواند عقد رهن را فسخ کند اگرچه راهن رضایت نداشته باشد، لیکن راهن حق فسخ را بدون رضایت مرتهن ندارد. مقتضای فسخ این است که اگر عین مرهونه نزد مرتهن باشد آن را به راهن برگرداند وخودداری از رد آن با مطالبه غیرجایز و موجب ضمان است.

گفتار سوم : عناصر عقد رهن
موضوع این گفتار عناصر عقد رهن است. با مطالعه کتب حقوقی بدین نتیجه دست یافتیم که هشت عنصر را می توان در خصوص عقد رهن متصور شد. عناصر هشتگانه متشکل از: وجود دین، لزوم عین بودن مورد رهن، قابلیت تسلیم و تسلّم عین مرهونه، اقباض مورد رهن، عدم ذکر مدت برای رهن، قابلیت فروش عین مرهونه، قابلیت تملک و تصرف مرتهن در عین مرهونه و امکان تعدّد مرتهن می باشد. موارد فوق در هشت بند معرفی می شود.

بند اول : وجود دین و بررسی دین بودن مورد رهن
یکی از عناصر اصلی در عقد رهن وجود دین است و همانطور که بیان شد وصف تبعی بودن نیز متوجه همین مطلب بود. در کتب حقوقی دین چنین تعریف شده است : « تعهدی است که بر ذمه شخصی بنفع کسی وجود دارد که از حیث انتساب آن به بستانکار، طلب نامیده می شود و از حیث نسبتی که با بدهکار دارد دین یا بدهی نام دارد. قرض اخص از دین است گاهی لفظ دین را بجای قرض بکار می برند از باب ذکر عام و اراده خاص.» منظور از دین تنها پول نیست بلکه شامل هر مالی است که بر ذمه قرار می گیرد. این دین می تواند ناشی عقد باشد مانند عقد قرض و یا یک الزام حقوقی خارج از عقد بوده مانند باقی مانده ثمن یک معامله و یا نفقه ایام زوجیت که به بر ذمه شوهر به موجب عقد نکاح قرار می گیرد.
در عقد رهن سبب دین صرفاً باید مشروع باشد و وجود آن دارای اهمیت است چراکه که با نگاهی به ماده771 ق.م. با تکیه بر لفظ داین و مدیون می توان دریافت که عقد رهن بدون وجود دین متصور نیست. این ماده مقرر داشته : «رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.» در نتیجه دین را می بایست به عنوان یکی عناصر اصلی عقد رهن تلقی نمود.
اما شایسته است در اینجا با توجه به مناسبت موضوع این بند بحثی را راجع به رهن دین مطرح نمائیم چراکه شکی درلزوم وجود دین در عقد رهن باقی نماند، اما باید دید آیا رهن دین که بحث اختلافی بین اساتید حقوق و فقها امامیه است صحیح است یا خیر و اینکه چرا تلقی رهن دین در مراودات حقوقی بین الطرفین دچار چالش است. از این روی در ادامه این موضوع را از منظر فقها و اساتید با توجه به دیدگاه قانون مدنی بررسی می نمائیم.

الف) رهن دین از دیدگاه فقهاء
با توجه به اینکه مورد رهن باید عین معین باشد، نتیجه گرفته می شود که رهن دین یا منفعت، باطل است. این نتیجه ای است که بعضی فقها از این شرط استنباط کرده اند و نسبت به آن، ادعای شهرت نیز شده و این استدلال در قانون مدنی ما انعکاس یافته است، حال آنکه مساله در میان خود فقها، مورد اختلاف بوده و بسیاری از محققان، آن را نپذیرفته اند.
دلیل بطلان رهن ممکن است یکی از امور ذیل باشد :
1- آیه مربوط به رهن را منصرف به رهن عین بدانیم چون در آیه آمده «فرهان مقبوضه» و ظاهراً این عین معین است که قابلیت قبض و اقباض را دارد.
2- اجماعی که در سرائر و غنیه بر بطلان رهن دین ادعا شده است، که اگر واقعا چنین اجماعی احراز شود، سه دلیل کافی است.
3- ادله مربوط به رهن، در عین بودن مورد رهن، ظهور دارد؛ ولو این ظهور با کمک شهرت در اعتبار عین بودن رهن تقویت شود بازهم قابل استناد است.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

4- اصل عملی؛ بدین معنا که شک داریم آیا برخلاف ظاهر ادله، رهن دین هم صحیح است یا نه، اصل عدم صحت است.
دلایل مزبور هر چند قابل خدشه است، می تواند به عنوان مستند قائلان به بطلان رهن دین ارائه شود، اما غیر از دلایل فوق، دلایل دیگری نیز مطرح شده که به علت پیامدهای فاسدی که دارد، اصول قابل قبولی نمی باشد و نمی تواند مستند این ادعا قرار گیرد.
5- یکی از شرایط معتبر در رهن، قبض مورد رهن است که در بند چهارم بدان خواهیم پرداخت، علی ایحال نظر به اینکه دین بنا به ماهیت کلی آن در خارج وجود ندارد، یعنی نمی توان آن را به قبض داد و آنچه را که مدیون می پردازد، خود دین نیست، بلکه مصداقی از آن مفهوم کلی است رهن دین مورد تردید است.
از میان فقها صاحب جواهر قائل به صحت رهن دین است و استدلالاتی هم آورده است. به نظر صاحب جواهر نمی توان مسئله شرطیت قبض را مستند و دلیل بطلان رهن دین دانست، زیرا :
اولاً : مقتضای چنین دلیلی آن است که اگر قبض را در تحقق رهن شرط بدانیم، رهن دین صحیح نیست، حال آنکه فقهایی که قائل به شرطیت قبض هم نشده اند (مانند علامه حلی در قواعد) باز رهن دین را صحیح ندانسته اند.
ثانیاً : اگر قبض را شرط لزوم عقد رهن بدانیم نه شرط صحت آن، رهن دین صحیح است. نهایتاً میتوان گفت تا قبض دین صورت نگیرد، بصورت لازم در نمی آید. اما صاحب غنیه با اینکه قبض را شرط لزوم عقد رهن می داند، رهن دین را منع کرده است.
ثالثاً : مفهوم قبض در رهن همان است که در بیع صرف و هبه شرط شده و شکی نیست که با تعیین مدیون، قبض دین محقق می شود و به آنچه اداء می گردد، «دین» اطلاق می شود، هر چند که فردی از افراد کلی باشد.
رابعاً : اگر دینی که به رهن گذاشته می شود، برعهده خود مرتهن باشد، دیگر این دلیل کاربردی ندارد، چون دین در قبض مرتهن قرار دارد، پس باید رهن دین در چنین فرضی صحیح باشد، با اینکه قائلان به بطلان رهن دین بین این فرض و غیره تفاوتی نمی گذارند.
6- برخی بر این باورند که فلسفه وجودی رهن آن است که به استیفاء ما فی الذمه، اطمینان نیست، لذا برای اطمینان خاطر از وصول طلبش، برای ادای دین، وثیقه می خواهد. حال چطور ممکن است دین دیگری را بعنوان وثیقه دین اول قبول کرد.
به نظر صاحب جواهر، این دلیل هم بطلان رهن دین را بطور کلی ثابت نمی کند، زیرا :
اولاً : در جایی که دین قبض شود و در اختیار مرتهن قرار گیرد، این دلیل کاربرد ندارد، خصوصاً در حالتی که دین به عهده خود مرتهن باشد.
ثانیاً: مردم از حیث خوش حسابی و وضعیت و اعتبار مالی یکسان نیستند، چه بسا دیون بعضی افراد حتمی الوصول تلقی شود و بتوان آن را بعنوان وثیقه پذیرفت، اما در مورد بعضی دیگر امیدی به بازپرداخت دین نباشد.
7- در ریاض و برخی کتب، دلیل دیگری در رابطه بین بطلان رهن دین و قبض آورده شده است، بدین بیان که در رهن دین، شک داریم آیا مفهوم قبضی که وجودش در تحقق رهن شرط است، بوجود آمده باشد، زیرا ظاهر نصوص وارده حاکی از آن است که آنچه به قبض داده می شود، باید خود رهنی باشد که موضوع عقد قرار گرفته نه فردی از افراد آن، ولو اینکه قبض عرفی به آن اطلاق شود، چون قبضی که از ادله به ذهن متبادر می شود، ملازمه ای با قبض عرفی رهن ندارد.
عده ای از قائلان پا را فراتر گذاشته اند، گفته اند در مورد دین، قبض عرفی هم در بعضی موارد وجود ندارد، مثل موردی که دین در ملکیت دائن باقی مانده باشد، هر چند وقتی دین به خود مدیون منتقل شده باشد، حکم مقبوض را دارد. اما در چنین فرض هم اطلاقات قبض در موارد منصرف به قبض حسی است، بنابراین تعجبی ندارد که حتی کسانی که قبض را شرط تحقق عقد رهن نمی دانند، رهن دین را مجاز ندانند، چون در مورد دین، قبض حسی آن امکان ندارد.
به نظر صاحب جواهر این استدلالها هم ضعیف است چون تماماً مبتنی بر ادعاهایی است که دلیلی بر اثباتشان ارائه نشده است، بلکه می توان دلایلی بر خلاف آنها ارائه داد. چون همانگونه که ذکر شد، مسأله قبض در رهن، تفاوتی با سایر عقودی که قبض در آنها شرط شده ندارد. از سوی دیگر، رهن مال مشاع نیز به رهن کلی برمی گردد، ولی صحیح تلقی شده است، چون به بیان سابق در این موارد هم وثوق و اطمینان خاطر برای مرتهن ایجاد می شود.
صاحب جواهر در نهایت به این نتیجه می رسد که باید بدون شک قائل به صحت رهن دین شد، همانگونه که در کتاب متون فقه شهید اول این احتمال بیان شده است، با اینکه شهید اول قبض را شرط صحت رهن می داند، بنابراین پذیرش مسأله در صورتی که قبض را تنها شرط لزوم عقد بدانیم، روشنتر است چه رسد به اینکه به کلی قبض را در تحقق یا لزوم عقد رهن، شرط ندانیم.
به هر حال شهرت علمی قائلان به بطلان رهن دین و استدلالهایشان، نویسندگان قانون مدنی را قانع ساخته است که رهن دین را باطل بدانند و اعلام دارند که «مال مرهون عین معین باشد…» (ماده 774 ق.م.) در حالی که هم جامعه کنونی نیاز به رهن اعیان کلی و دیون دارد و هم مبانی استدلال مربوط به بطلان رهن به شدت مورد انتقاد است.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   منابع مقاله درباره صلاحیت دیوان داوری

ب) رهن دین از دیدگاه حقوقدانان
تحلیل موضوع در قالب عقد رهن : اغلب حقوقدانان اگرچه عین معین بودن را در مورد رهن، لازم می دانند، ولیکن مال را به دو دسته «اصالی» و «آلی» تقسیم می کنند و معتقدند لازم نیست که مورد رهن از مصادیق مال اصالی باشد و می توان مال آلی را نیز به رهن گذاشت.
توضیح آنکه به نظر آنان مال اصالی، مالی است که ذاتاً ارزش دارد، مانند اغذیه، البسه، فرش، خانه، زمین و زر و سیم. و مال آلی مالی است که ذاتاً مالیت ندارد، بلکه نماینده مالی است. مثل اسکناس که لااقل در نظر بعضی به اعتبار اینکه معرف پشتوانه و ارزش مقدار سیم و زر است، مالیت دار اسناد خزانه نیز مال آلی و حاکی از استحقاق دارنده آن به دریافت مقداری پول رایج است. همچنین است سهام شرکتهای سهامی، اوراق قرض و تمبر.
به نظر این گروه، بطور کلی نمی توان گفت این اموال قابل رهن گذاشتن نیست. چون تعریف عین معین بر این اشیاء صدق می کند، بخصوص تمبر پست که مانند یک کالا قابل خرید و فروش است. اسناد خزانه نیز بموجب ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مورخ سال 1340 قابل خرید و فروش می باشند ولی وجه نقد را نمی توان رهن داد و اصطلاحاً عین معین در حقوق مدنی بر غیر وجه نقد اطلاق می شود.
این حقوقدانان با تعبیری که از عین معین دارند، مفهوم آن را بگونه ای توسعه می دهند که شامل لااقل برخی از اسناد تجاری شود. علاوه بر این، در لزوم شرطیت قبض در تحقق عقد رهن نیز تشکیک می کنند و معتقدند که قبض مال مرهون، شرط صحت رهن نمی باشد چراکه از یک طرف اعمالی که بین متعاقدان عقد رهن پیش از قبض و اقباض صورت گرفته، باطل و خلاف قانون نیست، چراکه اگر باطل باشد، ماهیت اقباض نمی تواند موجبات عدم بطلان و صحت عقد را فراهم آورد و قیض به این معنا نیست. پس منظور از «صحت» در ماده 772 ق.م. «فعلیت تأثیر» عقد رهن است، یعنی عقد رهن ذاتاً صحیح است، ولی آثار قانونی آن متوقف بر آن است لذا با اقباض نیز محقق شود.
از طرف دیگر پس از عقد رهن و پیش از تحویل عین مرهون، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع عقد رهن در این مرحله، از دو طرف جایز است، مگر اینکه عقد رهن ضمن عقد لازمه، شرط شده باشد، بنابراین قبض، در این صورت «شرط لزوم» عقد رهن تلقی می شود و نه صحت آن.
بر پایه این استدلالها، پیشنهاد کرده اند که در قانون مدنی، اصلاحاتی راجع به قبض رهن و عین بودن مورد رهن صورت پذیرد.
برخی دیگر از استادان حقوق مدنی با اذعان به نیاز جامعه کنونی به رهن اعیان کلی و دیون، وثیقه قرار دادن اسناد تجاری را که به واقع وسیله تسهیل بازرگانی داخلی و بین المللی است و از نظر اقتصادی و اخلاقی نیز هیچ زیانی را متوجه حقوق اشخاص نمی دانند و بر این باورند که امروزه در عملیات بانکی و بازرگانی این امر مرسوم است و رویه عملی آن را جایز شمرده است لذا این ادعا را که دین نمی تواند وثیقه دین دیگر قرار گیرد، قابل قبول ندانسته اند.
بر مبنای این نظر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بی نام شرکتها، بویژه آنها که فروش ارزش مالیشان به طور مسلم امکان دارد صحیح است، زیرا در دید عرف، ارزش موضوع آنها چنان با عین سند مخلوط شده که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آنهاست، پس هیچ مانعی ندارد که عین این اسناد مورد رهن قرار گیرد، همچنانکه موضوع بیع نیز واقع می شود. در تقویت این استدلال مجدداً ذکر می شود که حتی برخی از فقها نیز قائل بر آنند که هر چیزی که بیع آن صحیح باشد رهن آن نیز صحیح است چیزی که بیع آن صحیح نباشد رهن آن هم صحیح نیست زیرا بیع مختص است به اعیان و هر عینی که دارای مالیتی باشد.
استدلال ایشان در مورد رهن دین که وثیقه گذاری برخی اسناد تجاری را نیز شامل می شود، بر چند پایه استوار است :
اولاً : رهن دین منافاتی با هدف عقد رهن (ایجاد وثیقه) ندارد، چون اشخاص از حیث اعتبار و توانایی مالی و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونی که اعتماد به پرداخت آن از وثیقه عینی بیشتر است. وانگهی هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوی باشد، باز هم بعنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار می افزاید و مدیون چنین وثیقه ای در حکم ضامنی است که ذمه او به تعهد مدیون اصلی ضمیمه شده است.
ثانیاً : اشکال مربوط به قبض مال کلی نیز بدان وارد نیست ، زیرا قبض، عقد رهن را کامل می کند، ولی پیش از قبض نیز تراضی طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثاری دارد، پس هیچ لزومی ندارد که قبض مورد رهن بیدرنگ انجام پذیرد شاید بتوان موضوع مواد 59 و 60 ق.م را در این خصوص تعمیم داد و با وحدت ملاک از آنها عدم فوریت قبض را متوجه عقد رهن هم دانست. مواد استنادی مربوط به یکی از عقود است که هرچند صراحتاً بیان شده که قبض، شرط تحقق آن است، اما فوریت قبض را برای تحقق مفهوم آن لازم نمی داند و از ملاک آن می توان در عقد رهن نیز، که یک عقد عینی تلقی شده، استفاده کرد.
مدیون باید مصداق دین را معین سازد و همان مصداق می تواند بعنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلی تنها وجود ذهنی دارد و در جهان خارج، موجود نیست تا به طور حسی به قبض داده شود، اما خاطر نشان می شود که در داد و ستدها نیز موجودهای ذهنی مورد معامله قرار نمی گیرد، بلکه نظر به مصادیق خارجی آنهاست و مفهوم کلی تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداقها به کار می رود.
ثالثاً : موارد نقض این ایراد در قانون مدنی به اندازه ای است که بی اعتباری آن را در رهن ثابت می کند، برای نمونه اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه که از عقد عینی است و قبض، شرط صحت آن است مخصوص عین معین نشده و قانونگذار بطور اطلاق کلمه «مال

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید