قانون منتخب طرفین سهل تر از ماده ی دوم باشد آن وقت در قالب کنوانسیون عمل خواهد شد. (نیکبخت، 1385، 60) پس در یک جمع بندی کلی سه نظر را می توان خلاصه کرد:
اول، شرایط شکلی را بر طبق ماده ی دو در نظر بگیریم؛
دوم، شرایط شکلی را با توجه به ماده ی هفت یعنی شرایط مطلوب تر می سنجیم؛

سوم، برای شرایط شکلی به قانون منتخب طرفین رجوع می کنیم و توافقنامه ی داوری را تابع آن قانون می دانیم؛
به نظر می رسد در میان این سه نظر هر چند نظر سوم که حداکثر شرایط را ماده ی دو می داند تفسیری پویا از متن کنوانسیون است، اما چنین برداشتی از ماده ی پنج بند اول الف، بر خلاف نص ماده ی دو است و اشکال وقتی پیش می آید که موافقت نامه هایی که در داخل این ماده هم نمیگنجند به این ترتیب وارد در قلمرو کنوانسیون می شوند. به نظر می رسد در این صورت مناسب باشد که درخواست اجرای رای به موجب قانون ملی به اجرا در آید تا درخواست اجرا تحت کنوانسیون. به علاوه به موجب ماده ی هفت چنانچه وضعیت مطلوب تری در قوانین ملی کشور محل اجرا برای اجرای رای وجود داشته باشد، متقاضی اجرا می تواند از آن شرایط بهره مند شود. در ضمن اینکه درج ماده ی هفت در کنوانسیون، خود دلیلی بر این تاکید است که استفاده از شرایط سهل تر در محل اجرای رای را ممکن نماید و شاید به نوعی تاکیدی مجددی بر این معنا باشد.
2- شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال
پیشتر به این موضوع اشاره شد که قانون نمونه آنسیترال الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است. به همین جهت به شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال که مهمترین آن شرط کتبی بودن قرارداد داوری است، می پردازیم.
قانون نمونه تا حد زیادی در بیان شرط شکلی از کنوانسیون نیویورک تبعیت کرده است. اما به نظر بسیاری از مفسرین در بیان این شرط پیشرفت های تجاری تکنولوژیک زمان حال وتا حدی زمان آتی را نیز در نظر گرفته است. (Moss, 2008, 56) شاید بتوان گفت قانون نمونه آنسیترال این حسن بزرگ را مدیون زمان به تصویب رسیدنش است. شرط کتبی بودن را قانون نمونه در بند 2 از ماده ی هفت بیان میکند.
«قرارداد داوری می بایست به صورت کتبی باشد. قرارداد کتبی است اگر که آن شرط را جزیی از قرارداد بنماید.» وجود امضا توسط طرفین قرارداد داوری و وجود شرط داوری در یک قرارداد را به اعتقاد برخی مفسرین می توان مصداق کتبی بودن شرط داوری دانست. (Liebscher, 2005, 3)
قانون نمونه 1985 در سال 2006 در جلسه ی سی نهم آنسیرال اصلاح شد. مهم ترین دستاورد این اصلاح تحکیم قراردادهای داوری منعقده با وسائل الکترونیک بود. پیشرفت های الکترونیک در زندگی روزمره و در تجارت نیازمند این بود تا شرط کتبی بودن با زمان هماهنگ شود و به همین منظور این شرط به قراردادهای از طریق پست الکترونیک هم تسری یافت. (Moss, 2008, 56) قانون نمونه اصلاحی شرط مکتوب بودن را از شرایط اثبات و نه اعتبار رای داوری به شمار آورده است. این موضوع در بند 3 ماده ی هفت تصریح شده است. در ادامه اشاره ای به موضوع قراردادهای منعقده ی الکترونیک دارد و این قرارداد ها را به هر نحو که منعقد شود و به شرطی که محتوای آن برای ارجاعات بعدی در دسترس باشد را، معتبر می داند. (سیفی، بیتا، 62) به نظر می رسد قانون نمونه با ارائه تفسیر موسعی از شرط کتبی بودن در صدد تسهیل این موضوع در رویه داوری های تجاری بین المللی بوده است. به همین دلیل با ارائه ی دو معیار به کشورهای مختلف حق انتخاب داده است. دسته ی اول کشورهایی که به شرط کتبی بودن به صورت موسع پرداخته اند که پیشاپیش آنها تصویری انعطاف پذیر از این شرط را ارائه کرده اند. و دسته دوم کشورهایی که نگاهی انحصاری به شرط کتبی بودن موافقتنامه ی داوری در قوانین خود دارند، که قانون نمونه خواستار صرف نظر کردن از معیارهای انحصاری کتبی بودن این کشورها شده است. قانون نمونه مفهوم کاملاً موسعی از موافقتنامه ی داوری به این کشورها ارائه می کند و تحقق آن را از طریق ایمیل و تبادل نامه و تلکس یا سایر ارتباطات این چنینی را صحیح و قرار منعقده از این طریق را حد همان «کتبی بودن» می داند. حصری نبودن مفهوم نوشته در ماده ی 7 قانون نمونه که ماده ی هفت قانون داوری تجاری کشورمان نیز با قید «نظایر آنها»، آن را بهتر از قانون نمونه آنسیترال منعکس کرده، حکایت از آن دارد که می توان از وسایل الکترونیکی برای ایجاد مدرک مکتوب و قابل استناد در محاکم بهره گرفت و اسناد کاغذی خصوصیتی ندارند که فقدان آنها به مفهوم فقدان موافقتنامه تعبیر شود. (السان، 1385، 96)
3- شرایط شکلی در قانون داوری تجاری ایران 1376
برخلاف قانون نمونه آنسیترال، قانون داوری تجاری تصریحی به اینکه موافقت نامه ی داوری بایستی کتبی باشد، ندارد. با وجود این مقررات این قانون به نحوی تنظیم شده که استناد به قرارداد شفاهی داوری را غیر ممکن می سازد. هر چند در ماده ی هفت مشابه بند دوم ماده ی هفت قانون نمونه آنسیترال، توافق کتبی را به صورت سند امضا شده به وسیله ی طرفین یا به صورت تبادل تلکس یا شیوه های مشابه را می پذیرد و بدین ترتیب به نوعی توافق کتبی را ضروری میداند. یا حداقل قرارداد کتبی را برای اثبات لازم می دانند. برخی نیز وجود اصطلاح «موافقت نامه ی داوری» در بند ب و ج ماده ی یک قانون داوری تجاری را به دلیل پسوند «نامه» حمل به الزام کتبی بودن قرارداد میکنند. ماده ی هفت حاکی از آن است که طبق قانون ایران قرارداد داوری باید مکتوب بوده یا به صورت کتبی قابل اثبات باشد. برخی نیز این جمله در همین ماده که به امضای سند داوری توسط طرفین اشاره می کند را دلیلی بر لزوم کتبی بودن توافقنامه داوری می دانند.
و باز قانون جدید به مانند قانون نمونه آنسیترال وجود توافقنامه ی داوری را «طی مبادله درخواست یا دفاعیه» در صورتی که مورد پذیرش طرف دیگر باشد را می پذیرد و همین موضوع موافقتنامه ی داوری را ثابت می کند. بنابراین دلالت مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظیر این ها را بر وجود موافقت نامه را کافی دانسته و حتی انعقاد قرارداد داوری با این وسایل را ضروری ندانسته است. بنابراین حتی ممکن است وسایل و دلایل موصوف دال بر انعقاد یک قرارداد شفاهی باشد.
اما قانون داوری تجاری در عین حال دست به یک نوآوری مناسب با قوانین ملی ایران زده است؛ در بند ج ماده ی یک، امکان ارجاع اختلافات آینده به داوری را از طریق توافقنامه ای با شرط داوری را درج کرد؛ هر چند امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری در قانون آیین دادرسی مدنی پیشتر وجود داشت. تنها مساله ای که ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی را از کابرد لازم دور می کرد، موضوع «معلوم و معین بودن» موضوع اختلاف در حقوق مدنی ایران بود که با تصویب و طرح به جای این موضوع در قانون داوری 1376، امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری که از اساس داوری های بین المللی هم هست، بی هیچ تردیدی به تصویب رسید. پس از تصویب قانون داوری تجاری ایران تردیدها در خصوص موضوع اختلافات آتی از بین رفت و درج این ماده در قانون جدید تاکیدی بر امکان آن در داوری ها به حساب می آید. هر چند بنا به مصلحت ملی ماده ی 11 در قانون جدید محدودیت موجود در قسمت آخر ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی را حفظ کرده است. بدین صورت که قبل از ایجاد اختلاف طرف ایرانی نمی تواند خود را ملزم سازد که اختلاف را به داوری یک یا چند شخص ارجاع بدهد، که این شخص یا اشخاص تابعیت طرف دیگر را داشته باشند.
در حقیقت این مساله بیشتر محدودیتی بر انتخاب داور یا داوران غیر ایرانی توسط طرف ایرانی قبل از وقوع اختلاف است، تا محدودیتی برای ارجاع اختلافات آتی. از دیگر محسنات قانون داوری تجاری وجود مبنای شناسایی صریح اصل استقلال یا تفکیک شرط داوری از قرارداد اصلی است. این اصل در قانون نمونه آنسیترال بند 1 از ماده ی 16 نیز عنوان شده است. قانون جدید پذیرفته که شرط داوری، وقتی قسمتی از قرارداد اصلی را تشکیل می دهد یک موافقت نامه ی مستقل تلقی خواهد شد و تصمیم دیوان داوری مبنی بر بطلان قرارداد اصلی به خودی خود موجب بی اعتباری شرط داوری نخواهد شد. در عمل نیز شرط استقلال داوری به طور گسترده در تئوری و رویه داوری پذیرفته شده است. (Redfern & Hunter, 1991, 133-134)

توجه به این موضوع که شرط ابتدایی مندرج در قرارداد، بر طبق قوانین ایران معمولاً فاقد موجودیت مستقل است و تنها در موارد خاصی علی رغم بی اعتباری خود قرارداد مفاد شرط از اعتبار ساقط نمی شود، می تواند اهمیت این قسمت از قانون جدید را به ما نشان دهد. ضمن اینکه این موضوع نیز الزاماً محتاج ذکر صریح در قانون می بود. شاید به همین جهت گنجاندن اصل استقلال شرط داوری در قانون جدید (قانون داوری تجاری) برای جلوگیری از هر حیث مشکل و تردید دارای اهمیت به سزایی هست.
گفتار دوم- بی اعتباری موافقتنامه ی داوری به دلایل ماهوی
هر چند بیشتر مفسرین حقوقی وقتی صحبت از بی اعتباری قرارداد داوری می شود فقط دلایل شکلی را موید این موضوع می دانند؛ اما بی اعتباری ماهوی نیز گاهی دست مایه ی جلوگیری از رای داوری می شود.
دلایل ماهوی به سه قسمت قابل تقسیم است:
1- فقدان اهلیت؛ که به طور مفصل در گفتار اول از فصل دوم در مورد آن صحبت شد. اما خوب است به این موضوع توجه شود که عدم اهلیت از مسایل بی اعتباری ماهوی قرارداد داوری محسوب می شود. اما چون قانون گذار عدم اهلیت را به طور جداگانه و نه زیر مجموعه ی بی اعتباری قرارداد درج کرده است، نگارنده نیز آن را در معیار جدا مورد بررسی قرار داده است.
2- فقدان یا معیوب بودن قصد و رضا
بی اعتباری قرارداد داوری از لحاظ ماهوی، گاهی به دلیل فقدان یا معیوب بودن قصد و رضای طرفین است. قصد و رضای طرفین برای انعقاد هر قراردادی و از جمله قرارداد داوری یک قاعده و اصل حقوقی به شمار می رود. بنابراین ارجاع اختلاف به داوری چه بر مبنای شرطی در یک قرارداد کلی باشد و چه بر مبنای یک قرارداد جداگانه ی داوری باشد، محتاج قصد و رضایت هر طرف برای این ارجاع است. با قاطعیت می توان گفت مساله ی بی اعتباری قرارداد داوری از اساس قواعد عمومی قراردادهاست که در بیشتر کشورها عیوب مشترکی را برای آن شمرده اند. از جمله ی این عیوب اشتباه، تدلیس، فریب، اکراه و اجبار است که هر کدام از این معیارها موجب بی اعتباری قرارداد می شود. این مساله در ماده ی 190 قانون مدنی ایران مطرح شده است. در این ماده چهار شرط کلی برای صحت معاملات بیان شده است: قصد و رضای طرفین، اهلیت آنها و موضوع معین مورد معامله و در آخر مشروعیت جهت معامله.
در کنار این ماده، موضوع نظم عمومی که شرط ترتیب اثر دادن به قراردادهای خصوصی و حتی قوانین دیگر کشورها، که به نوعی ممکن است حاکم بر قرارداد یا ماهیت داوری باشد در ماده ی975 قانون مدنی ایران درج شده است. و در نهایت ماده ی 10 قانون مدنی ایران که بر لزوم رعایت قانون امری در اصل حاکمیت اراده تاکید داشته است.
این عیوب ممکن است در کشورهای مختلف عناوین گوناگونی داشته باشد؛ اما آنچه در همه مشترک است، این که در هر مورد باید به قانونی مرجعه نمود که حاکم بر اعتبار قرارداد داوری است. تردیدی نیست که اعتبار ماهوی قرارداد داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک به موجب نص ماده ی پنج بند اول الف بر اساس قانونی که طرفین انتخاب کرده اند یا در فقدان آن بر اساس قانون محل داوری ارزیابی خواهد شد.
در پرونده شماره 4381 آی. سی. سی ادعای انعقاد قرارداد داوری تحت اکراه مطرح گردید. اما این ادعا به دلیل اینکه از سوی خوانده اثبات نگردید، از سوی دیوان داوری رد شد. (Gaillard & Savage, 1999, 310) در پرونده ی شماره 3327 آی. سی. سی نیز ادعای تدلیس در انعقاد داوری طرح شد، اما به این دلیل که مدعی وقوع تدلیس را به صورت داوطلبانه انجام داده بود و خودش با رضایت قرارداد را تایید کرده بود از سوی دیوان رد شد. (Gaillard & Savage, 1999, 310) در مورد مساله ی اکراه و اجبار مورد جالب در پرونده ی آمریکایی ترانس مارین سی. وی.کورپ استفاده می شود که اگر قرارداد داوری بر اساس و تحت فشار و اکراه تحصیل شده باشد، دادگاه می تواند از اجرای رای خودداری کند. بدین صورت دادگاه در اظهار نظرخود عنوان کرد که قراردادهای تحمیلی به وسیله ی اجبار و اکراه ناقض نظم عمومی است و اگراجبار و اکراه اثبات شود، این امر مبنایی برای امتناع از اجرای رای، به موجب ماده ی پنج بند 2 ب کنوانسیون خواهد بود. (Martinez, 1990, 514) اشتباه در خصوص داور و خصوصیات وی و یا در مورد نهاد داوری و اشتباه در خصوص بی طرفی داور یا مناسب بودن داور یا مرکز داوری نیز ممکن است برای زیر سوال بردن قرارداد داوری مطرح گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 311)
مورد دیگر در این باب در ارتباط با فقدان و یا عیوب قصد و رضا و موضوع بی اعتباری قرارداد داوری در زمانی است که تحت وضعیت تسلط و نفوذ سیاسی اقتصادی و اجتماعی یکی از طرفین منعقد شده باشد. (Van Den & Albert, 1981, 281)
در نهایت بحث در مورد فقدان قصد و رضا که زیر مجموعه ی قواعد عمومی قرارداد هاست را بیش از این بسط نمی دهیم و به ارجاع قانون حاکم بر قرارداد داوری در این خصوص بسنده می کنیم.
3- منع قانون
وقتی بحث در مورد قرارداد می شود بلافاصله به قاعده ی مهمی چون اصل حاکمیت اراده هم اشاره می شود چرا که پایه و اساس هر قراردادی اراده ای طرفین آن است و هر قدر در جامعه ی حقوقی مدرن تری باشیم احترام به اصل حاکمیت اراده و گستره ی این اصل بیشتر می شود؛ با این حال قانون یا بهتر بگوییم حاکمیت هر کشوری با استناد به قانون با انگیزه ی حفظ و رعایت برخی مصالح مانع تاثیر این قصد و ارده ی طرفین شده در شکل گیری ماهیت حقوقی قرارداد می شود. بدین صورت اعمال قانون یا منع قانونی استثنایی بر اصل حاکمیت اراده در انعقاد قرارداد می شود. در این حالت قرارداد داوری بر اثر منع قانون بی اعتبار و فاقد اثر قانونی است. و در مواردی حتی یک قرارداد باطل به حساب می آید. در مواردی که به طور مثال قراردادی داوری نظم عمومی کشوری را رعایت نکرده است، باطل می شود. یا مثلاً موضوع اختلاف وفق قانون حاکم بر قرارداد داوری قابل داوری نبوده است که باز در این صورت هم قرارداد باطل است.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   پایان نامه :قراردادهای نفتی

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گاهی نیز قانون ماهیت قراردادی را منع نمی کند؛ بلکه شکل گیری هر قراردادی را منوط به شرایطی خاص یا طی تشریفات خاصی می داند که در صورت رعایت نکردن این تشریفات قرارداد داوری منعقده فاقد اثر یا باطل است. مهمترین مثال در این باب ممنوعیت های دولت ها و موسسات دولتی و عمومی در ارجاع به داوری است که در این خصوص به طور مفصل در فصل سوم تحت عنوان بند اصل 139 قانون اساسی بحث خواهد شد.
مبحث سوم- نقض دادرسی منصفانه
منصفانه نبودن جریان دادرسی از مهمترین مصادیق نقض نظم عمومی است؛ اما در بیشتر اسناد بین المللی و داخلی راجع به داوری، به عنوان یک معیار جداگانه، خاص و مستقل اعتراض به رای عنوان شده است. شاید هم به همین جهت بسیاری، نقض دادرسی منصفانه را نقطه ی مشترک بین موانع اجرای رای حقوق خصوصی و موانع اجرای رای حقوق عمومی بر شمرده اند.
گفتار اول- مفهوم دادرسی منصفانه
هر انسانی دارای یک سری حقوق ذاتی و فطری است که از طرف ذات مقدس حضرت باری تعالی به او اعطا شده است و هیچ مخلوقی اجازه ی سلب این حقوق را از بندگان خداوند ندارد. قبول این حقوق طبیعی و فطری هر انسانی به نوع نگرش فطری آزاد به شخصیت انسانی است. این حقوق سلب نمی شود مگر در محدوده ی حقوق دیگران. بنابراین اگر درک این موضوع که این آزادی هدیه ای از طرف ذات حضرت باری و از خصایص وابسته به ذات بشر است را داشته باشیم می توان حق بر دادرسی منصفانه را نیز یک حق فطری دانست. ویژگی و اهمیت این حقوق تا اندازه ای است که اشخاص نمی توانند این حقوق را ولو برای مدتی کوتاه و محدود حتی از خودشان سلب کنند. این حقوق یعنی حق بر دادرسی منصفانه خاص

دسته بندی : پایان نامه حقوق

دیدگاهتان را بنویسید