تحقیق رایگان درباره نظام حقوقی ایران

بین المللی هستند که در آراء و تصمیمات خود حقوق یک دولت و یا سازمانها و دستگاههای دولتی را در نظر گرفته و مورد توجه داشته باشند. همچنین مراکز علمی و آموزشی و دانشگاهی که با پردازش علمی و خصوصاً ارائه راهکاری کاربردی و اجرائی بتواند افق و چشمانداز روشنی را به جامعه قانونگذاری تقدیم نمایند.

و: جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق
از نکاتی که در این تحقیق بهعنوان نوآوری مد نظر قرار گرفته، بررسی شرط داوری و اینکه آیا ضرورتی به انجام تشریفات قانونی در عرصه داخلی و بین الملل وجود دارد یا خیر؟ لذا با توجه به عدم تدوین پایاننامه در این موضوع بهنظر میرسد موضوع و تحقیق حاضر عنوان نو و تازهای در این راستا باشد.

ه: سازماندهی تحقیق
این پایاننامه در سه فصل تهیه، نخستین فصل آن اختصاص به کلیات شامل (تعاریف، مبنای داوری، مقایسه داوری با مفاهیم مشابه، اقسام داوری، تحکیم، مشروعیت قاضی تحکیم، ماهیت تحکیم (قرارداد داوری) است، در فصل دوم به مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری و سایر موضوعات مرتبط از قبیل (مفهوم شرط، اقسام شرط، شرط ضمن عقد، تعریف شرط ضمن عقد، ماهیت شرط ضمن عقد، اقسام شرط ضمن عقد، موافقت نامهی داوری و اقسام آن، استقلال شرط داوری، ادله صحت شرط داوری و برخی از قوانین بین المللی) پرداخته شود و در فصل سوم به (مفهوم دولت و ساختار حقوقی آن، قالب حقوقی شرکتهای دولتی، تفاوت بین شخصیت حقوقی دولت با شرکتهای دولتی، قراردادهای دولتی و انواع آن، شرایط اختصاصی قراردادهای دولتی، اصل داوریپذیری دعاوی در حقوق ایران، مفهوم داوریپذیری، محدودیتها بر داوریپذیری، داوریپذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی و عمومی، اختیار دولتها و سازمانهای دولتی در مراجعه به داوری، بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م و اثر آن بر داوری، مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران، جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی، شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری و سایر موارد مربوطه) مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته و سپس در خاتمه به نتیجهگیری از این بحث پرداخته و تحقیق خود را در این مورد به پایان خواهیم رسانید.

فصل اول

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

کلیات

کلیات

در این فصل ابتدا به داوری در نظام حقوقی ایران پرداخته خواهد شد (مبحث نخست) و سپس به موضوع داوری و جایگاه آن در فقه اسلامی مورد بررسی قرار گیرد (مبحث دوم).
مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری

در این مبحث ابتدا به تعریف داوری و سپس با مفاهیم مشابه مقایسه می شود.
مفهوم داوری
برای شناخت بهترو درک صحیح از مفهوم داوری لازم است واژه داور را از نظر لغوی و اصطلاحی و در ادامه با توجه به اهمّیت و گستردگی مفهوم آن به بررسی و مطالعه تطبیقی این واژه در نظام های حقوقی دیگر کشورها بپردازیم.
تعریف لغوی داوری
داور و داوری از ریشه داد میباشد. داد به معنی قانون بوده و نیز به برخی نوشتههای دینی اطلاق میگردد. داور در واقع همان دادور بوده، یعنی کسی که اهل داد است. به داوری، دادیه ‌ نیز گویند (کریمی و پرتو، 1391: ص 17). در شاهنامه چنین آمده است:
((نشستند سالی چنین سوگوار پیام آمد از داور کردگار
تو شاهی و گراژدها پیکری بیاید بر این داستان داوری))
یکی از صفات خداوند ((داور)) بودن است، زیرا خداوند در روز جزا در خصوص اعمال بندگان قضاوت و حکم می کند(شیروی،1391: ص8). دو بیت زیر از دو غزل حافظ، معنای ((داور)) و ((داوری)) را به روشنی بیان می کند.
یکی از عقل می لافد یکی طامات می بافد بیا کاین ((داوری)) ها را به پیش ((داور)) اندازیم
گوییا باور نمی دارند روز ((داوری)) کاین همه قلب و دغل در کار ((داور)) می کنند
در فرهنگ دهخدا، واژه (داور) در اصل (دادور) بر وزن دادگر، نامور، هنرور و سخنور بهمعنی صاحب داد، قاضی، عادل، قضاوت، انصاف درباره نزاع و مرافعه اختلا‌ف بین دو یا چند نفر و نیز به معنی حکم کردن، محاکمه نمودن آمده است. سپس در طول زمان به جهت کثرت استعمال و تسهیل در تلفظ و تخفیف در نگارش به مرور دال ثانی حذف شده و تبدیل به (داور) شده است (دهخدا، 1361: ص223). درفرهنگ عمید از داور به معنای دادور، حاکم، قاضی، کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود و از داوری نیز در لغت به معنای قضاوت و انصاف درباره نزاع و کشمکش و مرافعه دو یا چند تن آمده است (عمید، 1377: ص923). در فرهنگ معین چنین آمده است: داوری در لغت بهمعنای ((شکایت پیش قاضی بردن، تظلم، یکسو کردن مرافعه، ‌حکومت میان مردم، قضاوت)) میباشد (معین، 1387: ص394). معنای عرفی داوری نیز با معنای لغوی آن نزدیکی دارد. در عرف نیز به شخص قضاوت کننده که با رأی خویش اختلافی را پایان می بخشد، داور گویند.
داوری واژهای فارسی است که طبیعتاً در متون فقهی از این کلمه استفاده نشده است، واژه داوری در فقه دو معادل دارد: یکی تحکیم، دیگری محکم (بروزن مرتب) (محمدی خورشیدی، 1390: ص17). داوری بهمعنای قضاوت کردن و رأی دادن نیز آمده است. برای نمونه در عبارت ((ان الله قد حکم بین العباد)) مقصود از حکم، همان داوری و رأی دادن است (افرام البستانی، 1378: ص 107).
تعریف اصطلاحی داوری
داوری یا حکمیت یعنی فصل خصومت به وسیله اشخاص، بدین معنی که اصحاب دعوی به میل و اراده خود موافقت کنند بهجای آنکه دعاوی آنان در مراجع صلاحیتدار دادگستری رسیدگی شود، حل اختلاف توسط افراد مورد اعتماد آنها صورت گیرد (فاطمی شریعت پناهی، 1356: ص91). دکتراحمد متین دفتری، داوری را صرفنظرکردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آنها به حکومت خصوصی اشخاصی دانستهاند که از نظر معلومات و اطلاعات فنی یا شهرت مورد اعتماد آنها هستند (متین دفتری، 1324: ص88). از نظر حقوقی و قواعد دادرسی مدنی بهمعنی فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی و مراعات آیین‌های دادرسی رسمی را داوری مینامند، کسی که جهت داوری انتخاب شده باشد را نیز داور میگویند (جعفری لنگرودی، 1382: ص283). بهبیان دیگر، داوری عبارت است از رفع اختلا‌ف فی مابین اصحاب دعوی از طریق واگذاری آن به حکم اشخاصی که اصحاب دعوی آنها را به تراضی خود انتخاب می‌کنند و یا این‌که دادگاه صالحه آنها را به قید قرعه انتخاب می‌کند (جعفری لنگرودی، 1363: ص558)، (مدنی، 1368: ص668).
در آغاز قانون نویسی ایران بهجای کلمه داوری از واژه حکمیت استفاده میشده است . تا اینکه در سال 1317 برای اولین بار در بند 5 ماده 2 قانون اصلاح قانون مالیات بر درآمد از کلمه داوری استفاده شد. در قوانین کنونی نیز واژه داوری رایجتر است. برای نمونه میتوان به ق.آ.د.م مصوب 1379 و ‌ق.د.ت.ب مصوب 1376 اشاره کرد.
تعریف داوری از همان ابتدای دوره قانونگذاری نوین مورد توجه جدی قانونگذار نبوده است. برای نمونه در مجموعه قوانین موقتی اصول محاکمات حقوقی و نیز در قانون حکمیت، تعریفی از داوری مشاهده نمیشود. در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 نیز، داوری تعریف نشده و صرفاً آثار و احکام آن مورد توجه قانونگذار بوده است. در ماده 454 این قانون صرفاً به نقش تراضی در داوری اشاره شده و گو اینکه داوری اجباری مغفول مانده است با این وجود بند الف ماده 1 ق.د.ت.ب 1376 به تعریف داوری میپردازد. بر اساس این بند: ((“داوری” عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی …)) . به نظر میرسد این تعریف کاملی نباشد. زیرا داوری در وهله اول صدور حکم جهت حل و فصل منازعه است نه تلاشی جهت رفع اختلاف. مگر آنکه عبارت رفع اختلاف را در معنای عام بهکار گرفته و صدور حکم را داخل در معنا بدانیم.
در حقوق فرانسه کتاب چهارم ق.آ.د.م به داوری اختصاص یافته است. در واقع مواد 1442 الی 1491 به داوری داخلی و مواد 1491 الی 1507 به داوری بین المللی و برخی موضوعات مربوط به اجرای آرای صادره در مراجع داوری خارجی پرداخته است. در این مواد بیشتر به احکام، آثار و تشکیل داوری پرداخته شده است و تعریفی از داوری ارائه نشده است. ولی در فرهنگهای فرانسوی تعاریفی چند ارائه شده است. از جمله اینکه: ((داوری روش غیردولتی جهت حل و فصل منازعه است)) در ماده 1 قانون داوری انگلستان مصوب 1996 هدف از داوری،‌ حل و فصل منازعه از طریق ارجاع اختلاف به یک شخص بیطرف بدون صرف وقت و هزینه غیر ضروری اعلام شده است. در این قانون نیز تعریفی از داوری به چشم نمیخورد. این قانون نیز یبن موردی که محل داوری در قلمرو انگلستان است با غیر آن، تفاوت قائل شده است. بر اساس ماده 2 قانون مزبور، قلمرو این قانون (اصولاً) مربوط به داوریهایی است که محل آن در انگلستان باشد.
در ماده1 قانون متحدالشکل داوری ایالات متحده، داور و مؤسسه داوری تعریف شده است. بر این اساس، داور شخصی است که جهت حل یک اختلاف منصوب میگردد و مقید به موافقتنامه داوری میباشد. مؤسسه داوری نیز یک سندیکا، نمایندگی یا هیأت بوده که آیین داوری، طرز اراده و پشتیبانی از روند داوری را در عین بیطرفی انجام می دهد. (کریمی و پرتو، 1391: ص23).
مبنای داوری
اکنون که مفهوم داوری را شناخته قبل از شروع بحث مقایسه این واژه با مفاهیم مشابه، به صورت مختصر مبنای داوری را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. باید گفت مبنا در معانی متعددی استفاده میگردد، واژه مبنا به –معنای ((بنیان، ‌اساس، ابتدا، پایه)) بهکار میرود. در زبان انگلیسی گاهی واژه base و foundation معادل مبنا قرار میگیرد. به نظر دکتر کاتوزیان این واژه هنگامی که درباره قاعده حقوق یا نظام معین بهکار میرود، درصدد پاسخ به چرایی اعتبار و مشروعیت قاعده و نظام حقوقی است، همچنین مقصود از مبانی، علت وضع قواعد و سنجش سود و زیان اجتماعی آن و پیدا کردن طرح بهتری که بتواند منافع اجتماعی افراد را تأمین کند میباشد. (کاتوزیان، 1377: ص39).
مبنای داوری در فقه اسلامی
درخصوص مبنای داوری در فقه فقهاء و دانشمندان اسلامی با استناد به بعضی از آیات شریفه قلم فرسایی نموده اند از جمله:
1- آیه شریفه 35 از سوره مبارکه نساء.
گفته شده مبنای داوری در فقه، آیه شریفه 35 از سوره مبارکه نساء است که میفرماید ((و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا…)) ((و اگر از اختلاف و کشمکش میان آن دو (زن و شوهر) بیم داشتید پس داوری از خانواده مرد و داوری از خانواده زن برانگیزید که اگر قصد اصلاح داشته باشند خداوند میان آن دو سازگاری ایجاد میکند که همانا خداوند دانا و آگاه است)) شیخ طوسی نیز این آیه را از مبانی مشروعیت حکمیت میداند. از نظر وی این آیه در مقام بیان حکمیت است وگرنه به انتخاب وکیل (در حل و فصل اختلاف) اشاره میکرد بدین معنا که انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل (شیخ طوسی، 1417 ه ق: ص417).
2- آیه شریفه 58 از سوره مبارکه نساء آیه کریمه ((…. و ‌اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل…..)) (امانتها را به صاحبانش رد کنید و چون میان مردم داوری کردید عادلانه داوری کنید).
3- آیه شریفه 44 از سوره مبارکه مائده. ((انا انزلنا التوریه فیها هدی و نور یحکم بها النبیون الذین اسلموا للذین هادوا والربنیون و الاحباربمااستحفظوا من کتب الله و کانوا علیه شهداء فلا تخشوا الناس واخشون و لاتشتروا بأیتی ثمنا قلیلاً و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون)) (به یقین ما تورات را فرو فرستادیم که در آن هدایت و نور بود، پیامبرانی که تسلیم (دین موسی) بودند و نیز علمای ربانی و دانشمندان (تورات شناس) بدان جهت که از آنها حفظ کتاب خدا خواسته شده بود و بر (بقاء و مصونیت) آن گواه بودند بر طبق آن برای کسانی که یهودی بودند داوری میکردند، پس (‌ای علمای یهود) از مردم نترسید و از من بترسید و بهوسیله (تحریف) آیات من بهای اندکی بهدست نیاورید و کسانیکه بر طبق آنچه خداوند نازل کرده حکم نکنند آنهایند که کافرند).
محقق حلی در شرایع الاسلام در خصوص قاضی تحکیم چنین میگوید: ((ولو استقضی اهل البلد قاضیا، لم تثبت ولایته. نعم لو تراضی خصمان بواحد من الرعیه و ترفعا الیه فحکم بینهما الزمها الحکم و لا یشترط رضاهما بعدالحکم)) (محقق حلی، 1415 ه ق، ص861) باری، ‌فقهای زیادی بر مشروعیت و مبنای حکمیت قلم فرسایی کردهاند.
مبنای داوری در حقوق
درخصوص مبنای داوری در حقوق باید گفت رویه قضایی، ماده 10 قانون مدنی و حاکمیت اراده را مبنای داوری میداند. آرای متعددی وجود دارد که صراحتاً مبنای داوری را به این ماده بر میگرداند. لذا برخی معتقدند (کریمی و پرتو، 1391: ص23). مبنای داوری به اراده قانونگذار بر میگردد. قانون است که داوری را بخشی از نظام قضایی کشور میداند و برخی دعاوی را داوری پذیر و برخی را فاقد چنین قابلیتی اعلام میکند. بههمین ترتیب، فلسفه پیشبینی داوریهای اجباری را باید در اراده قانونگذار جستجو کرد. بنابراین با استناد به آیات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه امامیه و اجازه شارع مقدس به چنین توافقی برای ارجاع امر به داوری و قوانین موضوعه در این خصوص که بر گرفته از حقوق اسلام است. از قبیل قانون اساسی، قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین المللی و سایر اسناد بین المللی که پیشبینی حل و فصل اختلافات را از طریق دادرسی به اشخاصی اعم از (حقیقی و حقوقی) داده است و بهدلیل ایجاد انضباط اجتماعی، رعایت مصالح حاکمیتی و منافع فردی و جمعی اشخاص که اجازه رجوع اشخاص به داوری را صادر نموده است میتوان نتیجه گرفت مبنای داوری اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتنی بر حقوق اسلام است. لذا میتوان گفت اگر مبنای داوری، ‌توافق طرفین باشد آنگاه توجیه داوریهای اجباری دشوار میگردد، ولی اگر اراده قانونگذار را مبنا قرار دهیم آنگاه توجیه داوریهای اجباری و نیز داوری ناپذیر بودن برخی دعاوی میسر خواهد بود.
مقایسه داوری با مفاهیم مشابه
داوری از برخی جهات مشابه قضاوت، از جهات دیگر مانند میانجیگری و سایر طرق حل و فصل اختلاف میباشد. پس لازم است مقایسهای بین مفهوم داوری و مفاهیم مشابه بهعمل آید تا تعیین حدود و ثغور آن امکانپذیر گردد.
مقایسه داوری با رسیدگی قضایی
داوری از بعضی جهات شبیه قضاوت (رسیدگی قضایی) میباشد. بدین معنی که در هر دو، شخصی اقدام به صدور رأی و اظهار نظر قضایی میکند. بدین معنی که رأی وی جهت حل و فصل یک اختلاف صادر میشود و مثل رأی قاضی پس از صدور غیر قابل تغییر است و به صورت خاص و جزئی صادر میگردد. بدین معنی که صرفاً ناظر بههمان دعوایی است که در آن تعیین داور شده است. از لحاظ لازم الاتباع بودن رأی صادر شده نیز بین این دو شباهت تام وجود دارد، بدین معنا که رأی داور نیز مانند رأی قاضی لازم الاجراء است. شیخ طوسی در مبسوط معتقد است که داور نیز باید همانند قاضی دارای کمال، عدالت و اجتهاد باشد. زیرا با توافق طرفین به قضاوت داور، وی نیز شبیه قاضی میشود و بنابراین باید صفات وی را داشته باشد (شیخ طوسی، 1351 ش: ص 165). امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین الملل مقبولیت یابد. برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است. (شیروی ، 1391: ص 50)

با این حال نمیتوان به تفاوتهای داوری و قضاوت بیاعتنا بود. داوری تأسیسی است که ارتباط تام به توافق طرفین و ذوق آنها دارد. (م 1442 ق.آ.د.م.ف) اساس داوری توافق طرفین است و به رغم وجود برخی مقررات ناظر به داوری اجباری و داوران اجباری هنوز هم این توافق طرفین است که به داوری

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *