نفوذ معامله نیست، چرا که قانونگذار، از لحاظ استحکام و استواری معاملات، به اموری که خارج از قلمرو قرارداد و تراضی طرفین است ترتیب اثر نمی دهد. وانگهی اگر معامله مضطر، مانند معامله مکره، غیر نافذ باشد، کسی حاضر به معامله با مضطر نمی شود و در نتیجه حالت اضطرار او باقی می ماند و یا تشدید می گردد و این به زیان شخص مضطر است. پس حمایت از مضطر هم اقتضاء می کند که معامله او نافذ باشد. (صفایی، 1384،ص 112)
یکی از حقوقدانان مشهور حقوق خصوصی در این زمینه می گوید:
«در این گونه اعمال پیشنهاد دهنده توانایی تحمیل همه شرایط دلخواه را دارد و دیگری از روی اضطرار باید آن را بپذیرد. . . همه در جامعه کم و بیش دچار ضرورت های زندگی هستند و به اضطرار به معاملاتی که نمی خواهند، تن در می دهند. . . چندان که می توان گفت تمام قراردادها کم و بیش در اثر اضطرار واقع می شود. قانونگذار نیز با توجه به این حقیقت، عیب رضا را در این گونه موارد نادیده می گیرد و معامله ناشی از اضطرار را نافذ می داند» (کاتوزیان ،1380،ص 107)
2-1-4-1-2-3-شرایط نابرابر طرفین مخدوش کننده عنصر رضایت نیست
باید توجه داشت که اشخاص در روابط اقتصادی فیمابین خود در شرایط قوی و ضعیف قرار دارند و افرادی که در شرایط اقتصادی بهتر هستند به راحتی می توانند شرایط خود را بر طرف ضعیف تر تحمیل کنند. این مسئله امری است بدیهی در کلیه معاملات و تنها اختصاص به عقود الحاقی ندارد بلکه در همه قرارداد ها ممکن است چنین حالتی وجود داشته باشد.
با آنکه یک طرف در قرارداهای الحاقی به عنوان طرف ضعیف وجود دارد اما در قوانین برخی از کشورها نظیر مصر راهکارهای قانونی را برای حمایت از طرف ضعیف فراهم ساخته اند. رویه قضایی این کشور از سویی این عقود را از جمله عقود حقیقی می شمرد که احترام به آنها لازم بود، لذا شروط چاپی در عقد بیمه و نظایر آن محترم شمرده می شد و ضروری بوده که معامله کننده با یک شرکت به آیین نامه های چاپی آن احترام بگذارد، جز اینکه شروط خطی بر شروط چاپی غلبه داشت و توافق بر معافیت از مسئولیت باطل شمرده می شد و تعهد به نفع طرف ضعیف تفسیر می گردید. ولی قوانین جدید در این کشور راه حمایت قانونی را در پیش گرفته اند و برای حمایت از طرف ضعیف تدارکات بیشتری را در نظر گرفته اند. (سنهوری ،1390،ص 133)
2-2-بررسی ماهیت از منظر قوانین
2-2-1-قوانین کار
روابط بین کارگر و کارفرما نیز امروزه محل مناقشه می باشد. این مناقشه از این حیث است که آیا این رابطه تابع قانون است یا قرارداد؟یعنی همان چالشی که در مورد قرارداد بیمه وجود دارد در مورد روابط بین کارگر و کارفرما نیز موجود است. برخی معتقدند که بسیاری از شرایط بین دو طرف از قبل توسط قانون آمره تعیین شده و طرفین تنها به شرایط تعیین شده توسط قانونگذار می پیوندند و صحبت از قرارداد چندان جایگاهی ندارد. در این خصوص باید گفت که در هر حال با وجود تعیین تعداد زیادی از شرایط توسط قانونگذار ، باز هم ایجاب و قبول بین طرفین صورت می گیرد و خود قانونگذار نیز در ماده 7 قانون کار صحبت از قرارداد کار را به میان آورده است. شاید بهترین ملاک در تعریف قرارداد کار همان ملاک قانونی مصرح در قانون کار باشد. هر چند تعریف ارائه شده دارای ایراداتی است که بحث در خصوص آن از حوصله این مقال خارج است.
البته باید در نظر داشت که تعهد حقوقی کار کردن برای دیگری ضرورتاً ناشی از یک قرارداد نیست، چنین الزامی می تواند ناشی از یک موقعیت خانوادگی، مانند تکلیف به مساعدت میان زوج ها، یا وظیفه مراقبت و تربیت کودکان و. . . باشد. رابطه کار صرف نظر از ماهیتش تنها و تنها در صورتی می توند دارای نیروی حقوقی باشد که تحت لوای عامل سومی که متضمن نیروی الزام آور برای آن است بنا شده باشد. این الزام در تمام قراردادها اعتبار دارد زیرا حتی در مواردی هم که قانون به طور خاص مد نظر نداشته، تحت قاعده قانونی، و در معرض اختیار تفسیر قرار می گیرد. قرارداد کار از قاعده گریزی ندارد و نمی تواند بدون قانونی که بر آن حکومت کند وجود داشته باشد. (آلن سوپیو ،1390،ص 55)
از سوی دیگر قرارداد در حقوق کار وسیله ای در جهت حمایت از کارگر است و هم از این روست که قانونگذار در ماده 7 قانون کار قرارداد کار را اعم از قراردادهای کتبی یا شفاهی می داند. 17در هر حال بسیاری از شرایط قراردادی بین طرفین از قبیل حداقل ها و حداکثر های حقوق کار در جهت تحقق اهداف قوانین امری در قرارداد گنجانده می شوند. طرفین قرارداد اعم از کارگر و کارفرما و هیأت های کارگری و کارفرمایی چاره ای جز تن دادن به شرایط مقرر تعیین شده در قانون از سوی قانونگذار ندارند و از این روست که ماهیت این قرارداد را حقوق دانان حقوق کار در زمره قراردادهای الحاقی محسوب کرده اند. بر خلاف قراردادهای اداری که الحاق و تحمیل شرایط از سوی اداره و یا سازمان دولتی بر شخص پیمانکار تحمیل می گردد و بیشتر جنبه آیین نامه و یا بخش نامه ای دارد(نظیر شرایط عمومی پیمان) ، در قراردادهای فردی یا جمعی کار شرایط از جانب قانونگذار بر کارگر و کارفرما تحمیل می شود و توافق بر خلاف آن نیز فاقد اثر است.
هر چند قانون کار در ماده 10 مواردی را بر شمرده است که قرارداد «باید حاوی» آنها باشد ، گذشته از آنکه برخی از این موارد تابع ضوابط و مقررات قانونی است و تنها در صورتی می تواند در قرارداد آورده شود که با این مقررات مغایر نباشد، در موارد دیگر هم ضرورتی ندارد که موضوع های مورد نظر مورد مذاکره واقع شود و کارگر و کارفرما در مورد آن چانه زنی کنند. در بیشتر موارد کاری با مشخصه های تعیین شده پیشنهاد می شود. کارگر می تواند آن شرایط را بپذیرد و به کار مشغول شود یا از استخدام در آن موسسه و کارگاه صرف نظر کند. در واقع الحاقی بودن قرارداد کار ناشی از تفاوت قدرت اقتصادی و شرایط اجتماعی کارفرما و کارگر است. (عراقی ،1384،ص 165)
2-2-2-قوانین اداری
به عقیده یکی از صاحب نظران:«قرارداد اداری قراردادی است که لااقل یک طرف آن اداره‌ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره‌ای از خدمات عمومی و به عنوان حقوق عمومی منعقد شود» (جعفری لنگرودی ،1385،ص 676)
در تعریف دیگری از قرارداد اداری آمده است: «قراردادی که یکی از اشخاص موضوع حقوق عمومی به قصد اداره خدمات عمومی یا امور عمومی – با استفاده از «شروط غیرمعمول» در حقوق خصوصی – با شخص دیگر منعقد می‌کند، قرارداد اداری نامیده می‌شود. » (انصاری ،1380،ص 32)
در تعریف دیگر آمده است :«قرارداد اداری به قراردادی اطلاق می شود که دولت، دستگاه های اداری دولتی، و موسسات عمومی غیر دولتی نظیر شهرداری ها و به طور کلی نهادهای عمومی با استفاده از قدرت عمومی و به منظور انجام یک خدمت عمومی منعقد می کنند. » (شمعی ،1388،ص 29)
بنابر آنچه گذشت و مستفاد از نظر بیشتر حقوقدانان قرارداد دولتی ناظر به قرارداد هایی است که لااقل یک طرف آن از اشخاص حقوق عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی و به عنوان حقوق عمومی منعقد می شود مانند عقد راجع به خدمات عمومی . ادارات غیردولتی هم البته با اشخاص قرارداد منعقد می کنند. بنابراین در تعریف قرارداد اداری می توان گفت :«گروهی از قرارداد هاست که سازمان ها، موسسات، شرکت ها و نهادهای دولتی و عمومی مرکزی و محلی برای اجرای طرح های عمرانی، انجام خدمات عمومی و اداره و بهره برداری از منابع، ثروت ها و اموال عمومی منعقد می کنند که منافع و سود و زیان آن عاید اشخاص خاصی نمی شود و تامین نیازها و منافع عمومی مردم یک منطقه یا کشور هدف اول این قراردادها می باشد. » (عراقی، 1388،ص 82)
در قراردادهای اداری یا دولتی به دلیل استفاده دولت یا اداره به دلیل استفاده از قدرت عمومی یا همان امتیازات حاکمیتی بیشتر شرایط قرارداد را بر طرف مقابل تحمیل می کند و شخص پیمانکار و طرف قرارداد اداره یا دولت چاره جز صرف نظر از پیوستن به قرارداد یا قبول تام و کامل آن ندارد. بحث در خصوص ماهیت این نوع از قرارداد مورد توجه حقوق دانان حقوق اداری نیز واقع شده است. به گفته یکی از حقوق دانان :
«اثر بارز اعمال امتیازات حاکمیتی در قرارداد دولتی عدم برابری طرفین است، که در راستای منافع جامعه به شکل الحاقی از طرف دولت در قالب احکام و فرامین حکومتی ظاهر می شود؛بدین گونه که شرایط مورد نظر از جانب دولت، به طور یکجانبه (البته با آگاهی و رضایت کامل) بر طرف مقابل تحمیل می شود و از این جهت شخص اخیر در تغییر یا اتخاذ تصمیم در مفاد قرارداد اداری، دارای اختیاری نیست . قراردادهایی که به شکل نمونه یا تیپ18 تنظیم می شوند از این دسته و تابع قوانین و مقررات و احکام خاص حقوق اداری هستند. » (شمعی ،1388،ص 35)
حقوقدانان حقوق اداری برای تعیین ماهیت قرارداد اداری دست به مقایسه آن با قراردادهای موجود در حقوق خصوصی زده اند. از آنجا که قرارداد در میانه نهادهای بنیادین حقوق خصوصی قرار می گیرد به همین دلیل برخی از نویسندگان در گذشته اظهار داشته اند که خصیصه حقوق خصوصی قرارداد تغییر ناپذیر است. (هداوند ،1389،ص 421) دوگی تفاوت ماهوی بین قراردادهای اداری و مدنی قائل نیست و معتقد است خصوصیات و آثار همه قراردادها یکی است. بر این اساس دوگی تاکید کرده است که قرارداد یک مقوله حقوقی ثابت است و وقتی عناصر تشکیل دهنده آن جمع شوند قرارداد به وجود می آید و دارای خصیصه های یکسان و آثار حقوقی یکسان است. بنابراین یک قرارداد مدنی و یک قرارداد اداری در اصل تفاوتی با هم ندارند.
در مقام مقایسه برخی دیگر از حقوق دانان به تمیز و تفکیک دو قرارداد اداری و خصوصی اشاره کرده اند.
ژز با استخراج قواعدی از آراء و رویه قضائی در خصوص قراردادهای اداری نظریه استقلال قراردادهای اداری را مطرح نمود. او معتقد است تفاوت قراردادهای اداری و خصوصی تفاوت ماهوی می‌باشد. ژز و دیگر دانشمندان همفکر یا مشابه او استدلال می‌کنند قواعدی در قراردادهای اداری وجود دارد که به صورت روزمره در دادگاهها به آن عمل می‌کنند و در زندگی عادی به صورت عینی به کار گرفته می‌شود، در حالی که چنین قواعدی معادلی در حقوق خصوصی ندارند؛ مثل فسخ قراردادهای اداری به علت مقتضیات اداری، افزایش و کاهش میزان قرارداد، تعلیق محدود قرارداد. (شمعی ،1388،ص 75و 76)
بنابر واقعیات موجود در خصوص قراردادهای اداری می توان گفت ویژگی بنیادین این قرارداد پیش فرض نابرابری منافع طرفین قرارداد است ، با این پیامد که خصیصه توافق محور قرارداد، به میزان زیادی با انتساب آن به اقتدار مقامات عمومی تعدیل می شود، به نحوی که مبنای واقعی قرارداد به جای آنکه توافق باشد، ملاحظات خط مشی عمومی است.
اینگونه تعیین شرایط قرارداد از سوی دولت و الحاق پیمانکار به آن را نمی توان قرارداد به معنای واقعی کلمه دانست. درست است که بین طرفین ایجاب و قبول واقع می شود، ولی به گفته بسیاری از حقوق دانان حقوق اداری این عمل، تنها نامی از قرارداد را با خود حمل می کند. در واقع امر پیمانکار یا مجبور است شرایط تحمیلی از سوی اداره را دربست بپذیرد و یا آنکه از پیوستن به قرارداد صرف نظر کامل کند. پس ماهیت این نوع قرارداد چیزی جز الحاق شرایط از طرف دولت به پیمانکار نمی تواند باشد.
2-2-3-تحلیل ماهیت رابطه از منظر قانون اصلاح قانون بیمه 1387
در یک تحلیل کلی می توان رابطه بین بیمه گر و بیمه گذار را هم مبتنی بر قانون و هم مبتین بر قرارداد دانست.در واقع امر امارات و نشانه هایی مبنی بر قانونی بودن و هم مبنی بر قراردادی بودن رابطه وجود دارد.
در ماده 2 قانون مذکور آمده است :«شرکت های بیمه مکلفند طبق مقررات این قانون و آیین نامه های مربوط به آن،با

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   منابع پایان نامه ارشد با موضوع مصرف انرژی
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید